JUAN CONTRERAS T.
CIPAL
INTRODUCCIÓN.-
La Ley de Reforma Magisterial N° 29944 (en adelante LRM) fue publicada en El Peruano el 25 de noviembre del 2012 adquiriendo a partir de entonces la calidad de norma especial para regular las relaciones laborales entre el profesorado de educación básica y el Estado. Su reglamentación fue aprobada posteriormente mediante D.S. N° 004-2013-ED (en adelante el reglamento) publicándose en El Peruano el 03 de mayo del 2013, respectivamente.
Aunque en la actualidad es materia de control por el Tribunal Constitucional, la LRM es el principal referente normativo que regula los derechos y deberes del profesorado, los procedimientos de evaluación, las remuneraciones y asignaciones económicas y el procedimiento administrativo disciplinario aplicable al profesorado de educación básica del sector público.
LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN LA LRM.
En principio el art. 43 de la LRM establece 04 niveles de sanción. Los docentes que laboren en las áreas de desempeño laboral establecidos en el art.12 de la LRM que transgredan los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones incurren en responsabilidad administrativa y serán pasibles de sanciones con observancia de las garantías constitucionales del debido proceso.
Una de las sanciones es la referida a la destitución por inasistencia a la evaluación del desempeño docente, sin causa justificada, (en adelante la DIEDD) prevista en el art. 49.a de la LRM con el siguiente texto:
Art. 49: Destitución: Son causales de destitución la transgresión por acción u omisión de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones en el ejercicio de la función docente, considerado como falta muy grave. También se consideran infracciones muy graves, pasibles de destitución, las siguientes:
a)No presentarse a la evaluación de desempeño docente, sin causa justificada.
En su estructura normativa, la LRM precisa los tres elementos constitutivos de esta sanción:
a)Es una acto administrativo dictado mediante resolución por autoridad competente, el Director de la UGEL; b)Se dispone previo proceso administrativo disciplinario; y c)Pone fin a la relación laboral del docente con el Estado anotándose este acto administrativo en el Registro de Sanciones,significando esto elretiro definitivo del docente del sistema educativo.
Cabe agregar que la LRM introduce, además, otra forma de destitución (llamada término de la relación laboral) por la causal de desaprobación del desempeño docente en la 2gda. evaluación extraordinaria (art. 23 LRM).
A modo de referencia general debemos precisar que la figura de la destitución no es ninguna novedad en la normativa que regula las relaciones laborales entre el Estado y los servidores públicos. Se tiene así que el Dec. Leg. N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sector Público promulgado en 1984 estableció la figura de la destitución automática para aquel servidor que haya merecido sentencia condenatoria por delito doloso(art. 29). Es decir, un servidor público podía ser destituido del servicio sólo si era sentenciado por el Poder Judicial en virtud de la comisión de un delito doloso que afectara bienes jurídicos valiosos como la vida, el patrimonio, TID, la seguridad, etc.; en suma, por la comisión de un ilícito de graves consecuencias.
Años después se promulgó en el 2013 la Ley N° 30057 que crea el régimen laboral del Servicio Civil – SERVIR en la administración pública. La Ley SERVIR establece la figura de la destitución del servidor por las siguientes causales: a)Por la comisión de faltas de carácter disciplinario;b)La condena penal por delito doloso y c)La pena privativa de libertad efectiva por delito culposo por un plazo mayor a tres (03) meses (art. 49).
A simple vista se advierte que la Ley SERVIR amplía las causales de destitución a las sanciones de faltas de carácter disciplinario previstas en el art. 85.a de la Ley SERVIR y del art. 98.2 del reglamento (D.S. 040-2014-PCM), respectivamente. En virtud de esta disposición, un servidor público que fue sancionado disciplinariamente será pasible de destitución del servicio; es decir, ser retirado definitivamente de su centro de trabajo.
Esto son indicadores que estamos, sin duda, ante una marcada tendencia que privilegia la sobrepenalización de la sanción administrativa que pone en peligro el derecho al trabajo de los servidores públicos, toda vez que la destitución conlleva el retiro definitivo del trabajador de la actividad laboral en la administración pública.
¿ES CONSTITUCIONAL EL art. 49.a LRM?
En primer lugar, debemos considerar que según la propia Carta Fundamental y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos están expresamente proscritos el ejercicio de la arbitrariedad y del abuso de poder por parte de los Estados contra cualquier ciudadano (interdicción del exceso). Por el contrario, los instrumentos internacionales alientan que los Estados cumplan sus obligaciones y desarrollen a nivel interno legislación para efectivizar los derechos humanos en general, prohibiendo su vulneración mediante leyes contrarias a estas.
Se tiene así que la Constitución Política de 1993 de manera expresa señala que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”(art. 23). La IV Disposición Transitoria y Final de la Carta establece que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Por último, el art. 44 de la Carta establece como uno de los fines del Estado democrático y social “la plena vigencia de los derechos humanos”.
Sobre el particular, los instrumentos internacionales de derechos humanos afirman:
La Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH): “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias (...) para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales...”(art. 26).
El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC): “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar (...) para lograrprogresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1).
Finalmente, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP): “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto ...” (art. 5.1).
Esto es lo que la doctrina del sistema interamericano de derechos humanos denomina el Principio de Progresividad, esto es, el compromiso de los Estados Partes de formular leyes y políticas públicas tendientes a alcanzar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales(en adelante DESC). Esto igualmente significa la expresa prohibición a los Estados para promulgar leyes que ocasionen directo perjuicio a estos derechos, por lo que también se le llama principio de “no reversibilidad”.
Hechas estas precisiones, nos interrogamos:
¿Tiene el Estado prerrogativas legitimas para destituir al trabajador docente por la causal prevista en el art. 46.a LRM? ¿Cumple el Estado peruano sus obligaciones internacionales en materia laboral?
Como hemos visto la propia Carta Fundamental y los instrumentos jurídicos internacionales han comprometido a los Estados Partes a promover la efectivización de los DESC; asimismo, puntualizan la prohibición a los Estados a implementar legislación de carácter regresivo, contrarios al bienestar de la sociedad y al interés común. Es decir, los Estados están prohibidos para dictar leyes que -en oposición al sentido progresivo de los derechos humanos- acentúen la desmejoría de las condiciones de vida, trabajo, etc. de la sociedad, especialmente, de los sectores más débiles en la relación de trabajo, como son los trabajadores. De modo que nada habilita a los Estados a dictar leyes draconianas, abusivas, como destituir a los docentes que inconcurran a una evaluación del desempeño docente, sin causa justificada. Esto nos coloca al margen de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el propio Estado peruano.
Cabe precisar que la falta disciplinaria es aquella conducta (acción u omisión) del servidor por la cual éste incumple sus obligaciones, vulnera normas prohibitivas, etc de tal manera que contravengan el normal desenvolvimiento de la administración pública. Estos presupuestos, -previo proceso administrativo disciplinario- dan lugar a la sanción administrativa, operando para tales efectos las reglas del derecho administrativo sancionador, como son la LRM y la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444, en cuanto fuere aplicable.
Sin embargo, a diferencia del derecho penal que impone sanciones coercitivas drásticas (pena privativa de la libertad, la privación de la vida en algunos casos, etc.) con tal de garantizar la paz social; la sanción disciplinaria, en cambio, tiene una finalidad distinta. La sanción disciplinaria tiene una finalidad pedagógica-preventiva y otra prohibitivo-correctivo, es decir, postula que la actuación de la administración pública no vea limitado o perturbado en su accionar por la conducta infractora de un servidor y que de ocurrir la contravención esta sea prontamente corregida y/o subsanada. Obviamente, esto importa disuadir futuras infracciones que afecten el desenvolvimiento de los servicios públicos, considerado uno de los fines del Estado según lo preceptuado por el art. 44 de la Carta Fundamental.
De modo entonces que la sanción disciplinaria sólo será aplicable cuando la infracción sea extremadamente grave (la realización de un hecho delictivo, por ejm.) que altere el correcto funcionamiento de los servicios públicos y ocasione un grave perjuicio a sus integrantes.
Ahora bien, ¿es la DIEDD una falta excesivamente grave? ¿Altera el correcto despliegue de los servicios públicos como la educación? Por último, ¿ocasiona un grave perjuicio al alumnado?
A nuestro juicio, el art. 49.a la DIEDD tiene una finalidad excesivamente represiva. Su finalidad no es preventiva, ni correctiva. Advierte, en cambio, una sobrepenalización de la sanción disciplinaria con efecto directo sobre otros intereses del trabajador, como son el derecho al trabajo,la remuneración, a su bienestar personal y familiar, etc., en suma un bloque de derechos que el Estado está llamado a proteger en razón de sus obligaciones contraidos en sucesivos instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos.
Como se sabe para determinar si una falta es grave es necesaria la evaluación de manera concurrente de un conjunto de supuestos, entre los cuales destacan la circunstancias del hecho, forma de comisión de la falta, etc. (art.78 del reglamento de la LRM). ¿Que habrá de ocurrir si un docente con una trayectoria impecable, sin antecedente alguno, inasiste a la evaluación de desempeño docente, sin justificar este hecho?. Según el art. 49.a de la LRM este docente sería pasible de destitución, previo proceso administrativo disciplinario y lanzado a la calle en calidad de destituido, con el agravante de ser anotado en el Registro Nacional de Sanciones (art. 87, reglamento de LRM).
Como es fácil colegir, la DIEDD viola los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad que prohíben el ejercicio de la arbitrariedad por parte del Estado, su efecto represivo conlleva el atropello a sus derechos al trabajo y derechos conexos reconocidos por la propia Carta Fundamental y la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH), como la vida, la realización personal y profesional, los que además incluyen el derecho a abstenerse a participar en una evaluación en resguardo de sus legítimos intereses. En el fondo, constituye un “despido legal” ajeno a todo concepto que promocione el trabajo decente.
Pese al panorama incierto en el caso peruano, debemos tener en cuenta el aporte jurisprudencial de la Corte de San José sobre en la defensa del Principio de Progresividad consagrado en el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) cuando se trata de la protección de los DESC. Aquí un caso. Mediante decisiones administrativas y judiciales se despidió a un grupo de servidores de una entidad pública nicaraguense. Los afectados acudieron a la Corte de San José para denunciar al Estado de Nicaragua invocando la transgresión del art. 26 CADH con resultados favorables para los trabajadores. Otros casos fueron resueltos por la Corte en igual sentido revelando, una vez más, la importancia de la justicia supranacional y de su orientación protectora de los derechos humanos en general. //
